而在8月份的全国高级法院院长座谈会上,肖扬更是指出,需要以三个代表重要思想统领人民法院工作,最核心的就是要牢固树立司法为民的思想,司法为民是回应社会热点问题、实现公正和效率的关键步骤。
[36]既然一个村庄都有这么多可以叙述的历史,地方性知识在这里如此兴盛,那么我们自然不可能期待由全国人大制定的一部法律在地方实行时会是完全一致的。本文将以社科法学研究方法本身为切入,分析法律社会学、法律人类学和法律经济学研究各自存在的问题,并给出一个初步的解决方案。
上世纪80年代沈宗灵教授引入法律社会学的研究范式,之后经历了一种从法社会学到法律社会学的转变,各种跨学科的研究逐渐被归纳到其名下。尼加拉的剧场国家正是通过像国王火葬和王后殉葬这样的仪式来维持国家的秩序。所以,法律经济学在对各种要素的重要性程度做一些取舍后,选取更为重要的东西来呈现他们所主张的更加细致和清晰的世界。[⑨] 侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。[45] 参见孙国华:《关于法律效率的几个问题》,《中国人民大学学报》,1987年第5期。
[62]学术研究最大的问题背景是如何解释中国道路的问题,[63]社科法学由于其独特的强大解释力可以在这过程中做出更多的贡献。如果我们不是为了故作玄虚地揭示特殊的话,则必须为地方性找到一个度。[51] SeeKrier James and Stewart Schwab, 1995: Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, 70 New York University Law Review, pp.440-464; Ian Ayres and Balkin, 1996: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, 106 Yale Law Journal, pp.703-750; Lucian Bebchuk, 2001: Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathedral, 100 Michigan Law Review, pp.601-639. [52] For more details, see Ian Ayres and Balkin, 1996: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, 106 Yale Law Journal, pp.703-750. [53] 农场和牧场之争是法律经济学分析中经典案例里的双方当事人。
[29]人类学的研究告诉我们,在现代国家建立之前,很多社会可以在没有政府的状况下有序运转,庆典、仪式、运动等等未经合理化的东西使得权力时隐时现,激情的流觞却也保证了平滑的统治,国王消失了。[⑤] 参见强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,法律出版社2005年版,第15页。[美]霍贝尔:《原始人的法:法律的动态比较研究(修订译本)》,严存生等译,法律出版社2012年版,第230页以下。本文看似大胆的结论是出于以下三个理由: 第一,任何一部国家性的法律在往下推行时,都不可能与地方无缝对接,也就自然会出现与地方实践相异的运作事实,每个村庄都可以给我们展现一个异样的他者的世界。
为什么中国的法律社会学不自觉地将国家因素隐藏了,让人们体会到了一种权力的隐退?实际上,我们的法律社会学研究不是消解了政治,而是将一些政治预设当作了不证自明的东西,在理所当然地接受了民主法治国的理想之后,研究中自然不会有政治的出场。[④] [美]约翰•罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版、2009年版,第八章。
尤其是伴随着法律治理化的浪潮,几乎所有的问题都被法律纳入版图,钉子户法律要管,闯红灯的普通民众法律要管,甚至子女是否要回家看望父母法律也要管。[⑦] 参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期,第75页。第二阶段以卡-梅框架的提出为代表。[17] 乡村司法成为透析中国法治现代转型的重要场域,其主要原因在于,第一,上述乡村派研究所带来的必然结果。
但是这种努力的意义不大,正像本文在前面所说的那样,不同于法律产生的基本路线,法律人类学的基本宗旨和方法上的追求是相反的,一方面,法律本身就是追求一般性的事业。[62] 法学界中也有很多这样尝试,如强世功:《中国宪法中的不成文宪法》,《开放时代》,2009年第2期。三十年法学发展见证了从法社会学到社科法学的勃兴,但是社科法学如果忘记了核心理论的存在,就容易变成没有政治的工具性分析,而社科法学普及知识的使命已经差不多完成了。参见陈柏峰:《乡村法制研究的现状与前瞻》,《法律和社会科学》第7卷,法律出版社2010年版。
[⑧] 《法商研究》编辑部:《中国法学研究格局中的社科法学》,《法商研究》2014年第5期,第58页。[26] [德]马克斯·韦伯:《民族国家与经济政策》,[英]彼得•拉斯曼、罗纳德•斯佩尔斯编:《韦伯政治著作选》,阎克文译,东方出版社2009年版。
[40] 苏力:《好的研究与实证研究》,《法学》2013年第4期,第16-20页。从某种意义上说,法律人类学是将更多细节展现出来以体现逆向运动的可能,但是还有一种研究方法,他们抽取更少的要素,但是也主张提供更为真实的世界图像,那就是法律经济学的研究。
[46] 参见郭道晖:《立法的效益与效率》,《法学研究》,1996年第2期,第57-66页。一句话,我们现在所谓的法律是国家意义上的,是从社会规范中层层上升得到的,这既是一个寻求共识的过程,也是一个逐渐走向抽象、宏观和简单化的过程。简单地说是,中国的成功却无法在理论上被证明,法学中的很多道理无法叙说清楚。但是在对中国的法律分析时候,上述基本的前提并不是那么的天然正确。这种倾向在法律人类学的研究中表现地最为明显,因为人类学的田野调查将这种倾向发挥到了极致,最符合本文对逆向运动的界定,所以,对法律人类学的反思亦可以用在哪些诉诸于调研其他研究之上。贺卫方教授在书中将司法改革作为了最主要的论述主题,如《司法公正需要合理的制度环境》、《建立统一的司法研修制度》等等篇章。
而当政治被从法律研究中消解掉之后,至少带来了在两个问题上的巨大的困难: 第一,法律人天生是一个政治家,法学研究是关于统治的技术。就像有学者已经隐晦指出的那样,法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究,[57]所以相比于法律经济学实证研究的细致性来说,创造性的发现和解决问题可能才是更重要的和更紧迫的。
从逻辑上我们就可以肯定,每次调研都会有新东西,但是又难有新东西。在卡拉布雷西、梅拉米德看来,真实的交易环境完全不同于科斯定理I所揭示的那样,原初的赋权变得很关键。
[50] 参见卡拉布雷西、梅拉米德:《财产规则、责任规则与不可让渡性: 大教堂的一幅景观》,凌斌译,威特曼主编: 《法律经济学文献精选》,法律出版社2006年版。[④]对于规则的共识也在最后一个阶段才具有了国家法律的特征:由国家强制力保证实施、具有普遍性统一性等等。
[61]如果说社科法学的研究遇有上述种种困难的话,那么新时期社科法学发展需要做出什么样的调整? 社科法学本身是作为对传统的规范法学、诠释法学的反动(非贬义)而出现的,是最有可能对现实问题保持敏感性的研究范式,但一旦沦为工具性的所在,尤其是在成为所有人的工具之后,它在理论上的意义就变得很小了。[47] 参见张晋红:《反诉制度适用之反思——兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径》,《法律科学》2002年第5期,第96-103页三十年法学发展见证了从法社会学到社科法学的勃兴,但是社科法学如果忘记了核心理论的存在,就容易变成没有政治的工具性分析,而社科法学普及知识的使命已经差不多完成了。[42] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,(2010年重印),第112页。
如侯家营的真实情况可以支撑各色研究,每个研究者其实只是在选取对自己有利的部分罢了。[③] 这些规则都是笔者杜撰的,但是并不一定全都是虚假的,关于婚俗的研究,可参见[法]阿诺尔德·范热内普:《过渡礼仪》,张举文译,商务印书馆2010年版,第七章订婚与结婚。
[39] 苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期,第64页。[40]而且,在通过更为细致的素材支撑起地方性和独特性的过程中,还有一个前提性的问题没有解决。
尤其是伴随着法律治理化的浪潮,几乎所有的问题都被法律纳入版图,钉子户法律要管,闯红灯的普通民众法律要管,甚至子女是否要回家看望父母法律也要管。为什么中国的法律社会学不自觉地将国家因素隐藏了,让人们体会到了一种权力的隐退?实际上,我们的法律社会学研究不是消解了政治,而是将一些政治预设当作了不证自明的东西,在理所当然地接受了民主法治国的理想之后,研究中自然不会有政治的出场。
[⑦] 参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期,第75页。[52] 就中国法律经济学的发展而言,无论是初期对法律效率的研究,还是后期直至今日占据主流的、以科斯为教父的法律经济分析理论,其核心也在于逆向运动。[22]这些研究的一个显著的倾向是,权利取代了权力,社会和市场战胜了政府,自由打败了管制,以此塑造出一个与政治无涉的法学研究思路。其二,也是更为重要的是,法律人类学的研究对这些地方人民来说意义不大,既然是民间习惯,它的力量根本就不在于国家法的承认或者学者的总结提炼,而是自生自发的,河北某地庙会习俗在没有学者关心的情况下发展地也很好,所有的观察者在这种历经时间积累依旧保留下来的习俗面前,除了作为旁观者和学习者的被震撼外,无法有更多贡献。
[61] [德]卡尔·施密特:《政治的概念》,[德]卡尔•施密特著,刘小枫编,刘宗坤等译:《政治的概念》,上海人民出版社2004年版,第116页。当然笔者并不是完全否定以调研为基础的研究,带有理论创新的调研是有意义的,比如贺雪峰教授在调研基础上,总结出中国三个区域不同的农村面貌,他对中国农村的区域研究就是非常有创造力的。
我们固然会发现侯家营不同于冷水沟村,但是中国之大,此类村庄实在是太多了,我们自然是无法穷尽各类研究的,小村的故事可以叙说很多个版本出来。[59] 参见强世功:《中国法律社会学的困境与出路》,《文化纵横》,2003年第5期,第114-120页。
比如,为什么要男娶女嫁?在法律经济学看来不仅是因为习俗和传统,而是有着效率的追求:为了尽量保证女性在婚后不会出轨,以便确保子女血统上的纯正——这正是一个家庭稳定的前提条件,而阻止女性出轨比控制男性的成本是更低的。[⑨] 侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。